Försäljning av aktier efter utflyttning, del 2.

Försäljning av aktier efter utflyttning, del 2
av Peter Sundgren

Frågan om beskattning av värdestegring av aktier i svenska bolag som undviks genom att aktieägaren flyttar till utlandet före avyttringen av bolaget har under ett drygt kvartssekel vållat den svenske lagstiftaren stort huvudbry. I flera förhandsbesked under 2009 bl.a den s.k Thailands-domen har frågan komplicerats ytterligare av Regeringsrättens s.k. treaty override-dom RÅ 2008 ref. 24. En analys av denne författare av såväl regeringsrättsdomen som Thailandsmålet finns på denna webbsite under http://www.skatter.se/index.php?q=node/2533 resp. http://www.skatter.se/index.php?q=node/2625 .
I flera larmrapporter från Skatteverket har påpekats att den kapitalflykt som orsakas av dessa skatteupplägg ger upphov till skattebortfall i mångmiljardklassen. Skatteverket rekommenderar därför, i likhet med vad som skett i ett flertal medlemsstater inom EU med likartade problem, ett införande av en s.k. exitbeskattning för underprisöverlåtelser till utländska holdingbolag men med uppskov med betalning av skatten till dess det sistnämnda bolaget avyttras. Frågan har under förra året tagits upp till behandling i den s.k. incitamentsutredningen (SOU 2009:33) som dock ansett att någon beskattning av nämnt slag inte bör införas. Denna artikel granskar och kommenterar utredningens arbete och synpunkter.

----------------------------------------------------------

Rubriken ovan är exakt den som Skatteverkets riskanalysgrupp i Malmö använde för en rapport på 35 sidor som publicerades i november 2007. Däri beskrevs skattekonsekvenserna av denna företeelse såsom utgörande ett mycket allvarligt samhällsekonomiskt problem. Försiktigt beräknat uppgavs skattebortfallet uppgå till mellan 1 och 2 miljarder kronor per år på vad som kan definieras som aktievinstutflyttningar ”av skatteflyktskaraktär”.1 I Skatteverkets Rapport 2008:1 ”Skattefelskarta för Sverige” bekräftas också omfattningen av den aktuella skatteflykten vad gäller försäljning av aktier efter utflyttning.

En uppgift som generellt visar på dramatiken i den internationella skatteflykten från Sverige återfinns vidare i en artikel i tidningen Axess2 som bl a jämför förmögenhetskoncentrationen mellan USA och Sverige. Där konstateras att en procent av av den amerikanska befolkningen ägde omkring 21 procent av alla tillgångar år 2000. I Sverige var motsvarande siffra, ”trots detta lands jämlikhetsrykte”, exakt densamma som i Amerika dvs också 21 procent. Men, fortsätter författaren ”om vi tar hänsyn till den massiva förflyttning av rikedomar utanför landets och bokföringens gränser som svenska skattemyndigheter tillåter, så är den rikaste procentenheten av svenskar dubbelt så välbeställd som sina amerikanska motsvarigheter.” 42 procent av alla tillgångar skulle således ägas av en procent av svenska medborgare.

Generellt sett är frågan om aktievinstutflyttningar från Sverige och därmed relaterade skatteupplägg den som inom den internationella beskattningen torde tilldra sig mest uppmärksamhet av alla. Alltsedan 1983 då den s k tioårsregeln i 3kap 19 § i inkomstskattelagen infördes har således både lagstiftaren, skatteavtalsförhandlaren och Skatteverket, i syfte att försvara den svenska skattebasen, varit ivrigt sysselsatta med att få bukt med den skatteflykt som sker genom att överföra kapitalvinster på aktier till utlandet. Så sent som 2008 kompletterades tioårsregeln med införande av skattskyldighet i Sverige vid utlandsflyttning även av kapitalvinster på utländska aktier för att därigenom stoppa möjligheterna till underprisavyttringar av svenska bolag till utländska holdingbolag (som därefter avyttrades). P g a att konstruktionen av beskattning av kapitalvinster av aktier i många av våra skatteavtal inte omfattar utländska aktier utgjorde denna åtgärd emellertid endast ett slag i luften och frågan ansågs därför – detta påpekades uttryckligen i regeringens proposition till lagändringen - kräva ytterligare utredning. Litet, som det synes, yrvaket reagerade regeringen dock för ett år sedan på den miljardrullning som iscensatts genom att svenska bolagsägare kunnat låna vinstmedel som överförts till deras utländska holdingbolag från svenska (fåmans)bolag och samtidigt dra av räntekostnaden på lånet till samma bolag. Dessa bolagsägare har således inte ens behövt flytta själva till utlandet för att skattefritt kunna ta ut sina vinster – oftast för privat konsumtion - i sina svenska bolag. Genom stopplagstiftning gällande från den 13 februari 2009 har därför nu reglerna om beskattning av förbjudna lån utsträckts till att även omfatta lån från utländska juridiska personer samtidigt som avdragsrätten för ränta på sådana lån slopas.3

En väsentlig anledning till skatteplanerarnas intresse för den aktuella problematiken har sin grund framför allt i att den är mycket lukrativ, detta främst beroende på komplexiteten i de transaktioner som aktualiseras och de höga belopp som generellt sett är involverade. Vissa aktörer, se exempelvis www.taxzero.se, sysslar i princip inte med något annat än aktievinstutflyttningar (samt frågor om beskattning av de svenska pensioner som de berörda aktörerna ofta uppbär efter utlandsflytten). Intresset för de skattefrågor som gäller aktievisntutflyttningarna återspeglas också av den rikliga förekomsten av artiklar härom i våra skattetidningar, pågående doktorsavhandlingar, skatteverksrapporter m.m. Så sent som i juninumret av Skattenytt nr (7-8/2009) dök dessa frågor upp i inte mindre än tre artiklar.

Kapitalvinster på aktier skiljer sig vidare från övriga inkomstslag genom att de regelmässigt utlöses vid ett enda tillfälle och att aktieägaren helt kan styra över tidpunkten för skattskyldighetens inträde vilket är mycket viktigt i den kedja av transaktioner som karaktäriserar dessa skatteupplägg. En annan anledning till intresset för aktievinstutflyttningarna är att kapitalvinster på aktier i utlandet beskattas på ett mycket förmånligt sätt. Detta ger därmed denna skatteplanering en stark prägel av en oönskad skatteflykt inte minst genom upprättande av utländska holdingbolag som, för att använda EG-domstolens vokabulär, i många fall kan anses utgöra ”konstlade” etableringar som inte har några andra funktioner än att tjäna som instrument för det det aktuella upplägget.4 Vår tioårsregel i 3 kap 19 inkomstskattelagen utgör också en mycket utpräglad anti-skatteflyktsregel.

I den nämnda skatteverksrapporten har föreslagits att ny lagstiftning bör antagas för att sätta stopp för denna skatteflykt. Den typ av regler som rekommenderas är en s k exitbeskattning för underprisöverlåtelser till bolag inom EU med uppskov av denna beskattning till dess sistnämnda bolag avyttras. Denna typ av beskattning har införts av flera andra stater inom EU som härmed velat skydda sin skattebas mot den typ av skatteflykt man anser att aktievinstutflyttningar ger upphov till.

Under våren 2009 har ett betänkande av Skatteincitamentsutredningen SOU 2009:33 ”Skatterabatt på aktieförvärv och vinstutdelningar” under ledning av dess särskilde enmansutredare länsrättslagmannen Leif Gäverth tagit upp frågan till behandling men har av allt att döma – det finns i vart fall inga hänvisningar därtill - inte ägnat någon uppmärksamhet åt Skatteverkets rapporter. Utredningens analys (under punkten 5.4 ”Beskattning vid utflyttning m.m.”), som även i övrigt främst kännetecknas av vad som inte har behandlats däri, har utmynnat i uppfattningen att några lagstiftningsåtgärder ej är nödvändiga.

En ytterligare omständighet som skapar intresse för problemställningarna runt aktievinstutflyttningarna är vidare ett nyligen avgjort och med stor nyfikenhet emotsett förhandsbesked (Thailandsmålet) som kunde misstänkas leda till problem med aktieutfyttningsuppläggen. (Förhandsbesked den 2 april 2009 (dnr 73-08/D). Se www.skatterattsnamnden.se.)

Bakgrunden är kortfattat följande: På våren 2008 levererade Regeringsrätten en dom i ett förhandsbeskedsärende, RÅ 2008 ref. 24 (OMX-målet), i vilken man konstaterade att ett skatteanspråk som förordnats i en intern lagregel som trätt i kraft senare än ett skatteavtal med annan stat skulle äga företräde framför det eventuellt inskränkande skatteanspråk som framginge av avtalet. Sverige skulle alltså i detta fall inte behöva fullgöra det åtagande gentemot avtalsstaten som föreskrivs i avtalet. Sverige skulle härmed göra sig skyldigt till vad som kallas (tax) treay override.5 Och denna fråga ställdes nu på sin spets i Thailandsmålet. Som ovan nämndes införde således riksdagen med verkan från år 2008 en utvidgning av tioårsregeln i 3 kap. 19 § i inkomstskattelagen innebärande att en person som flyttar utomlands och säljer aktier i ett utländskt bolag skall beskattas i Sverige för uppkommande vinst. Personen ifråga som flyttat till Thailand och därefter sålt aktier i ett holländskt bolag åberopade emellertid skatteavtalet mellan Sverige och Thailand som trädde ikraft i slutet på åttiotalet enligt vilket Sverige inte hade rätt att beskatta vinsten på de holländska aktierna. Sverige hade endast rätt enligt avtalet att kapitalbeskatta vinster på svenska och thailändska aktier. Skulle i detta fall Skatterättsnämnden, som enligt uppgift tagit upp ärendet vid inte mindre fyra tillfällen innan besked meddelades, följa Regeringsrättens treaty override eller respektera avtalet? Och svaret var det sistnämnda. Man struntade således i Regeringsrättens dom från 2008 och följde avtalet. Beskedet betyder alltså att alla 'aktieutflyttare' kan andas ut och deras ombud kan låta champagnekorkarna flyga i taket! Som påpekats i ingressen till denna artikel finns denna artikel att läsa på denna webbsite.

Vad som dock ytterligare komplicerat frågan och skapat stor osäkerhet om vad som skall anses vara gällande rätt är att skatterättsnämnden strax före jul förra året avgivit ytterligare två förhandsbesked på en i stort sett identiska ansökningar, den ena avseende en utflyttning till Schweiz, den andra till Grekland, och därvid kommit till direkt motsatt utgång än den som gällde Thailandsmålet! I dessa fall har således aktievinsterna beskattats i Sverige med treaty override som följd. Förhandsbeskeden avseende utflyttningarna till Schweiz och Grekland kan studeras på skatterättsnämndens webbsite. Se också kommentarer till de två senaste förhandsbeskeden av Inger Paulin och Clas Ramert också på www.skatter.se. Alla tre förhandsbesked är överklagade till Regeringsrätten.

Som en uppföljning av problematiken skall i det följande diskuteras den aktuella och ovan nämnda Skatteincitamentsutredningen.

SOU 2009:33

De ovan nämnda förhandsbeskedsärendena utgör utmärkta exempel på just det upplägg som f.n. med så stor framgång utnyttjas för att undgå svensk beskattning på aktievinster i samband med utflyttning. ”Tricket” är att först sälja in det svenska (vinststinna) aktiebolaget till ett eget holdingbolag i ett EU-land till anskaffningspris. Detta är möjligt att göra utan uttags-/exitbeskattning eftersom motsvarande typ av transaktion till ett svenskt bolag kan göras skattefritt. Därefter flyttar bolagsägaren, vilket också är viktigt i sammanhanget, till avtalsländer som Thailand, Schweiz eller Grekland där skatteavtalen antingen bara tillåter Sverige att beskatta aktievinster på bolag med hemvist i Sverige och eventuellt det andra avtalslandet men alltså ej aktier i det aktuella holdingbolaglandet i en tredje stat.6 Avyttringen av holdingbolaget kan således enligt avtalet ske utan kapitalvinstbeskattning i Sverige. Man bör naturligtvis också välja ett land som själv har låg eller obefintlig skatt på den vinst som görs på försäljningen av holdingbolaget.7 Därefter, vilket ofta förekommer, kan man flytta hem till Sverige igen eller till det land där man vill leva upp pengarna.
Den enda möjlighet som finns att stoppa detta är, på det sätt som diskuteras i utredningen, att införa en s.k. exitbeskattning med uppskov som resulterar i att beskattning av kapitalvinst utlöses först när det utländska holdingbolaget så småningom säljs. Men det är alltså detta som utredningen nu har kommit fram till inte är önskvärt.

Värdeminskning efter utflyttning

Som ett skäl emot ett införande av lagstiftning framhålls att uppskovsregler inte är helt oproblematiska för den enskilde aktieägaren även om de är frivilliga och av förmånskaraktär. De innebär att den skattskyldige har en latent skatteskuld att betala vilket kan bli problematiskt om de tillbytta aktierna har gått ned i värde i sådan omfattning att avyttringen inte resulterat i tillräckligt med kapital för att betala den uppskjutna svenska skatten. Detta argument är i sig relevant men förbiser helt den utveckling som skett inom EG-rätten under senare tid. Av det s.k. N-målet(C-470/04) som avsåg tillämpningen av Nederländernas uppskovsregler framgår således att EG-domstolen kan acceptera en medlemsstats exitbeskattning om den förses med ett ovillkorligt uppskov med betalningen av den skatt som följer därav och att skatten i förekommande fall skall reduceras om värdet på aktierna sjunkit efter aktieägarens utflyttning. Den högsta skattedomstolen i Nederländerna har även den, sedan N-målet återförvisats dit, förklarat att landets regler om exitbeskattning med uppskov är EU-konforma under förutsättning att uppskovet medges automatiskt utan villkor och godkänner att den värdeminskning som kan ske av aktierna efter utflyttningen beaktas när beskattning utlöses. Denna dom meddelades den 2 januari 2009 dvs under den tid SOU 2009:33 arbetade. Det är betänkligt att i en statlig utredning finna en argumentering av detta slag som är baserad på en så bristfällig rättsutredning.
Det bör vidare framhållas att dessa situationer då en värdeminskning skett av de tillbytta aktierna torde vara mycket ovanliga i praktiken. Den ovan nämnda skatteverksrapporten visar således att den helt väsentliga andelen av aktievinstutflyttningarna görs av personer som uppnått eller närmar sig pensionsåldern och som avser att genom bolagsavyttringen omgående tillgodose sina pensionsbehov. De allra flesta aktievinstutflyttningar går således ut på att ganska snart efter aktieägarens utflyttning avyttra det utländska holdingbolaget dvs vid en tidpunkt då någon nämnvärd värdeminskning ännu inte ägt rum.

Onoterade aktier.

Som ytterligare argument för att inte uppskovsbeskatta gör utredningen också bedömningen att ett sådant system inte kan begränsas till endast onoterade aktier i svenska bolag, utan man måste med hänsyn till EG-rätten även låta dessa regler omfatta onoterade andelar i bolag i vart fall inom EES. Men det är ju just just etableringen av onoterade bolag i EES-stater som ger upphov till den skatteflykt varom fråga är! Själva uppskovet gäller ju vidare regelmässigt endast svenska onoterade bolag som är inblandade i upplägget. Det är alltså framför allt beträffande dessa som det finns ett behov av uppskovsregler! Det är ju EG-domstolens praxis om förbud mot exitbeskattning inom Unionen som aktualiserar införandet av uppskovsbeskattning. Problemet är snarare att konstruera en uppskovsregel som inte står i strid med Domstolens uppfattning om fri rörlighet.
Möjligen bör för övrigt tioårsregeln modifieras så, vilket är det vanligaste vad gäller andra staters motsvarande lagar, att den inte omfattar noterade aktier. Detta eftersom det ju i praktiken regelmässigt bara är innehav av onoterade eller ägarledda (fåmans)bolag som ger upphov till den skatteflykt vid den typ av utflyttning som här diskuteras. Man kan vidare, för att ytterligare minska tillämpningsproblemen, överväga att inskränka tioårsregelns räckvidd till att avse endast svenska medborgare och möjligen utlänningar som varit bosatta i Sverige under en längre tid före utflyttningen. Det är orimligt att 'jaga' kapitalvinster enligt tioårsregeln på hemvändande/utflyttande utlänningar som bara varit bosatta i Sverige en kortare tid.
Bekämpandet av skatteflykten avseende aktievinstutflyttningar bör också kompletteras med en upptrappning av arbetet med att – såsom riksdagen sedan länge begärt - förändra våra skatteavtal på så sätt att de omfattar en rätt för Sverige att som källstat även beskatta kapitalvinster på utländska aktier. Därvid bör de länder först komma i skottgluggen som särskilt används för aktievinstutflyttningsupplägg. Man skulle i dessa fall, i syfte att göra det svenska beskattningskravet mer ”lättsmält” för den andra saten, kunna överväga att ge omvänd credit dvs att Sverige som källstat ger avräkning för hemviststatens skatt. Om därvid denna skatt är obefintlig eller mycket låg vilket ju ju är fallet med de attraktiva stater som just nämnts kommer avräkningen för Sveriges del att vara mycket ”billig”. I den rapport som gjorts av skatteverkets analysgrupp har omsorgsfullt framtagits en lista över de skatteavtal där risken för skatteflykt genom aktievinstutflyttningsupplägg är särskilt akuta. Arbetet med att modernisera våra avtal vad gäller aktievinster har förvisso pågått alltsedan 1983 - men i snigelfart. Utöver idén att medge omvänd credit kan man alternativt, i syfte att motverka en förhalning av avtalsprocessen av den andra avtalsslutande parten – en icke helt ovanlig företeelse som ibland kan drivas i åratal - överväga att säga upp, inte hela, utan endast den del av avtalet (regelmässigt i artikel 13) som berör avyttringar som är föremål för beskattning enligt tioårsregeln. (I USA har man flera gånger utnyttjat sig av del-uppsägningar av skatteavtal för att få bukt med specifikt oönskade effekter av berörda avtals tillämpning.)8
En exitbeskattning med uppskov bör vidare, såsom är fallet i Danmark, bara avse avyttringar som överstiger ett bestämt tröskelbelopp, exempelvis en eller ett par miljoner kronor eftersom lägre aktievinster än så knappast motiverar utlandsflyttningar av skatteskäl. En sådan åtgärd medför också en förenkling av skattemyndigheternas kontroller.

Informationsutbyte.

En ytterligare olägenhet enligt Gäverth vad gäller en uppskovsbeskattning och en senare avyttring av det utländska bolaget anses vara de problem som Skatteverket får med att erhålla information om denna avyttring vilket kan leda till definitiva skattebortfall för svenska staten. Han hänvisar i detta sammanhang till att det i direktiven betonats att utredningen skall särskilt beakta riskerna med skattekrediter som innebär att det allmännas skattefordran direkt eller indirekt riskerar att förloras när och om den skattskyldige lämnar svensk beskattningsjurisdiktion.
Det är nog så riktigt att bristen på information om en avyttring av de utländska aktierna och en därav följande utlösning av uppskovet kan leda till ett definitivt skattebortfall. Men i det nuvarande scenariot är ju i avsaknad av en uppskovsbeskattning skattebortfallet ett faktum omedelbart! Eller med andra ord, risken för ett eventuellt skattebortfall på en skattekredit vad gäller en vinst som idag omedelbart undgår beskattning kan knappast anses som ett bärkraftigt argument för att avstå från en uppskovsbeskattning.
Det må också vara nog så riktigt att det finns ett informationsproblem men å andra sidan har detta gällt alltsedan tioårsregeln infördes 1983. Det har således alltid varit svårt att utan frivilligt uppgivande från den utflyttade aktieägarens sida få reda på när eller om denne efter en utflyttning avyttrat de aktier det är fråga om. Det bör dock framhållas att informationsutbytet mellan Sverige och våra avtalsländer, vilka ju regelmässigt är de till vilka de flesta utflyttar, har stärkts väsentligt under senare år. Eftersom vidare de aktuella aktieutflyttningarna ofta avser så stora belopp och att icke-rapportering av en utlösning av ett uppskov därför kan medföra kännbara skattetillägg och åtal för skattebrott kan det förmodas att skattemoralen på detta område är relativt god. Som utredningen själv framhåller finns informationsutbyteskonventioner även inom EU och Europeiska Rådet som ratificerats av Sverige.
En åtgärd som för övrigt eliminerar kontrollen helt och hållet är att ålägga den utflyttade aktieägaren att varje år fortlöpande informera om innehavet av holdingbolaget till de svenska skattemyndigheterna vid äventyr att uppskovet eljest utlöses. I enlighet med den norm som följer av tioårsregeln bör vidare skattefordringen på exittaxeringen helt förfalla om en försäljning av holdingbolaget sker mer än tio år efter utflyttningen.
Utredningen pekar i sammanhanget också på problemen med informationsutbytet med skatteparadisen. Det är spontant litet svårt att förstå vad detta har med saken att göra eftersom dessa stater aldrig är inblandade i de skatteupplägg som avser aktievinstutflyttningar. En underprisavyttring till ett bolag i ett sådant land exitbeskattas ju direkt enligt gällande rätt och skulle således inte beröras av en uppskovsbeskattning. En fåmanbolagsägare som flyttar till en sådan stat, med vilket vi saknar skatteavtal, kommer också sannolikt regelmässigt att anses kvarbosatt i Sverige enligt våra interna skattskyldighetsregler. Utredningens verklighetsbeskrivning att möjligheten att få skatteinformation från skatteparadisen är starkt begränsad är för övrigt helt föråldrad. På denna punkt har nämligen under senare tid mycket hänt i kölvattnet av den nuvarande globala ekonomiska krisen. Under hot om sanktioner från G-20-länderna har så gott som alla skatteparadis rättat in sig i ledet när det gäller skatteinformationsutbyte. Flera sådana informationsutbytesavtal har således nyligen slutits även med Sverige.9 Det nyligen träffade avtalet mellan USA och Schweiz avseende tusentals misstänkta amerikanska skattesmitare som varit klienter i den schweiziska UBS-banken vittnar vidare om att banksekretessen gentemot skattemyndigheterna också håller på att uppluckras.

Preventiva effekter.

Vad Gäverth också försummat att beakta och analysera beträffande en exitbeskattning med uppskov är den preventiva effekt som följer härav. Hur påverkas således aktieägarens beteende av en sådan lagstiftning? Kommer han att fortsätta att anlita bistånd av avancerad (och dyr) skatteteknisk och juridisk expertis både i Sverige och utlandet för de aktuella skatteuppläggen? Med ett uppskovssystem som ju endast medför en temporär skattefrihet kan ju alla dessa skatterådgivare, om de är seriösa, egentligen inte erbjuda några meningsfulla skattefördelar. Man kan ju inte marknadsföra ett upplägg där skattefavören slutgiltigt är beroende av ett rent skattebedrägeri dvs att aktieförsäljningen av de utländska aktierna inte rapporteras till de svenska skattemyndigheterna. Marknaden för de aktuella uppläggen kommer alltså att gå förlorad. I skatteverkets rapport anges också att ett uppskovssystem torde drastiskt minska den aktuella formen av skatteplanering.

Tekniska komplikationer

Det är förvisso ett faktum, som Gäverth också framhåller, att en uppskovslagstiftning i sig kan uppfattas som tekniskt komplicerad som exempelvis kräver en särskild värdering av det avyttrade bolaget vid utflyttningstidpunkten och med en årlig skyldighet att rapportera en eventuell avyttring av det utländska bolaget m.m Dessa komplikationer uppkommer emellertid av att den skatteplanering som idag ligger till grund för dessa underprisavyttringar i sig är mycket komplicerade och sinnrik. Den dygd som ligger i att förenkla skattesystemet för de aktuella aktievinstutflyttarna gör sig därför inte gällande i samma mån i dessa fall. De resurser som skatteverket för närvarande lägger ned på aktievinstutflyttningarna är avsevärda avseende särskilt verksamheten att driva skatteprocesser där man på olika grunder, särskilt vad gäller de utflyttades hemvistsituation vid de olika tidpunkterna i transaktionskedjan, söker underkänna de aktuella skatteuppläggen. Dessa resurser torde vida överstiga dem som måste ägnas de förmodligen sällsynta fall då uppskov blir aktuellt.

Historiska aspekter

Som inledningsvis anförts kännetecknas utredningens arbete huvudsakligen av vad som förbigåtts däri. Samt den historielöshet den lider av. I sistnämnda hänseende finns anledning att erinra om att kravet på att upprätthålla ett skatteanspråk vad gäller värdestegringar på aktier även efter aktieägarens utflyttning har med emfas uttalats av riksdagen redan 1983 när tioårsregeln infördes. Därvid uppmandaes regeringen att den ”med kraft” skulle se till att detta skatteanspråk skulle tillgodoses i våra skatteavtal. Detta är veterligen den enda punkt där riksdagen själv har fastslagit Sveriges skatteavtalspolicy! Den tidigare företagsskatteutredning som under dess särskilda utredare professor Peter Melz för några år sedan tog upp frågan (SOU 2005:99), något som inte heller har kommenterats av den nu föreliggande utredningen, fastslog också det berättigade i att upprätthålla detta skatteanspråk. Melz framhöll som skäl härför att innehavet kan helt eller delvis ha varit lånefinansierat och den avdragsgilla räntekostnaden kan ha varit motiverad av viljan att erhålla såväl löpande avkastning som förväntad värdestegring. För vissa aktieinnehav, särskilt i svenska fåmansföretag, kan utdelning/kapitalvinst vidare ses som en uppskjuten beskattning av bolagsinkomster som uppkommit genom arbetsinsatser etc. av i Sverige bosatta ägare.

”Återflyttarskatt”

I debatten om aktievinstutflyttningar har – något som också synes ha undgått Gäverths uppmärksamhet - under en längre tid diskuterats hur man skall komma till rätta med de särskilt utmanande fall där personer flyttar utomlands endast i syfte att, som det synes, där tillgodogöra sig skattefrihet för kapitalvinster på värdestegringar på aktier, för att sedan efter en kortare och (ofta) redan i förväg planerad tid återvända till Sverige. Skattemyndigheterna driver enligt uppgift ett flertal processer beträffande ut- och återflyttningar av detta slag, en processföring som dock medför stora svårigheter och ianspråktar avsevärda utredningsresurser. Aktieägarnas beteende framstår i dessa fall som en slags skenutflyttningar. En lösning på detta problem, som jag själv lanserade i en artikel i Svensk Skattetidning redan 1999 ”Beskattning av reavinster vid skenutflyttning”,(sid 678-682), vore att – såsom skett i Storbritannien – vid en återflyttning till Sverige som sker inom en tidsperiod på exempelvis tio år, införa en retroaktiv beskattning för de aktieavyttringar som skett under utlandsbosättningen. (Avräkning skulle därvid medges för den utländska skatt som erlagts för att undvika dubbelbeskattning.) Detta förslag kom senare att även rekommenderas av Industriförbundet i en avgiven remiss på ett utredningsförslag om nya bosättningsregler för fysiska personer. Förslaget om en sådan ”återflyttarskatt” togs också upp med vad som kan tolkas som ett gillande av Peter Melz i hans utredning 2005.
Denna fråga bör för övrigt sättas in i det nya sammanhang som uppkommit genom avskaffandet av såväl, arvs- och gåvoskatten, förmögenhetsskatten och fastighetsskatten i vårt land. Sammantaget har detta gjort Sverige till en mycket fördelaktig återflyttarstat.

Utländsk rätt

Det har varit en långvarig tradition när det gäller svenska offentliga utredningar att redovisa den lagstiftning och de erfarenheter som finns i andra länder på det område som utreds. Så har emellertid inte skett i SOU 2009:33. Flera andra stater inom Europa och Unionen brottas med samma aktievinstutflyttningsproblem som vi i Sverige och har, som ovan påpekats, redan infört uppskovsregler, däribland Tyskland, Österrike, Nederländerna, Danmark och Norge. Skattejuristen Johan Thim vid Skatteverkets analysgrupp, som författat den aktuella skatteverksrapporten, skrev redan 2007 i Skattenytt (sid 40 ff.) en artikel där han diskuterade hur de nya tyska exitbestämmelserna skulle kunna tjäna som förebild för motsvarande slag av lagstiftning i Sverige. Har detta tankegods beaktats av Gäverth? Svar: nej. Samma sak synes gälla den skiss på en uppskovsbeskattning som jag lämnade i mitt remissvar till finansdepartementet avseende förslaget 2007 om en utvidgning av tioårsregeln till att avse även utländska aktier.

Utvecklingen inom EU

Såsom framgått av den tidigare framställningen har problemet med underprissättningarna vid aktievinstutflyttningarna aktualiserats av den konflikt som råder mellan vår svenska exitbeskattning och EG-domstolens praxis, som anser att sådan intern lagstiftning i princip utgör en icke tillåten diskriminering av den aktuelle aktieägaren och således inte får tillämpas på överlåtelser av svenska bolag till bolag inom Unionen. Förbudet mot exitbeskattning som sådan vid utflyttning har framför allt fastslagits i Domstolens dom Lasteyrie du Saillant, C-9/02. Såsom påpekats i den ovan diskuterade N-domen framgår emellertid att sådan beskattning i en medlemsstat kan accepteras om uppskov medges för betalningen av skatten ifråga. En förutsättning härför är därvid att den utflyttande aktieägaren inte åläggs att ställa garanti för den debiterade och uppskjutna skatten. Som ovan också påpekats måste den uppskjutna skatten också reduceras om värdet av aktierna sjunkit efter utflyttningen. För en närmare redogörelse härav rekommenderas läsning av den utmärkta magisteruppsats som skrivits av Anna Buhre och Elisabeth Mörck vid Internationella Handelshögskolan i Jönköping under titeln ”Är tioårsregeln i 3 kap. 19§ Inkomstskattelagen förenlig med EG-rätten? ” Den framlades den 15 januari 2009, dvs under den tid utredningen i SOU 2009:33 pågick och kan googlas på webben.
Vidare har inom EU - också detta under den tid utredningsarbetet i SOU 2009:33 pågått - framlagts en rådsresolution (Council Resolution on coordinating exit taxation, 2911th Economic and Financial Affairs, Brussels, 2 December 2008) varigenom medlemsstaterna inbjudits att beakta vissa ledande principer för en lösning av den aktuella problematiken. I Peter Melz' utredning från 2005 pekades också på betydelsen av att frågorna borde tas upp inom EUs ram. Av allt detta finns inte heller ett spår i den aktuella utredningen.

Avslutning

Den ovan berörda Skatteverksrapporten inleds med exklamationen att Sverige är ett skatteparadis. Den skatteflykt som är ifråga uppgår till miljardbelopp. Skatteverket har skrivit upprepade larmrapporter härom. Skatteplanerarna skär guld med täljkniv på sina utflyttningsupplägg som är stötande för rättskänslan. Inget av detta har heller berörts eller kommenterats i utredningen. Utredningen har vidare struntat i att redovisa den historik som ger en rättvisande bild av aktievinstutflyttningarna och de socioekonomiska aspekterna på den aktuella skatteflykten. Rättsutredningen, i synnerhet vad gäller uppskovsbeskattningen inom EG-rätten är undermålig. Vad gäller omfattningen av aktievinstutflyttningarna blev jag vid ett tillfälle approcherad av en person som deltagit i Gäverths utredning och upplyst om att jag borde hålla i minnet att en stor del av de aktuella aktievinsterna, om de inte gynnats av de skatteflyktsmöjligheter som erbjuds vid utflyttning, sannolikt inte skulle ha kommit till stånd! En infam tolkning härav skulle kunna vara att skatteincitamentsutredningen tycker att de aktuella skatteflyktsmöjligheterna utgör en lämplig stimulans för företagandet i landet.
Trots att den sittande och tidigare regeringars retorik om att skydda den svenska skattebasen varit både högtravande och vältalig har det praktiska arbetet för att få bukt med aktievinstutflyttningarna präglats av en påfallande letargi. Här följer vad som måste bli en ganska lång redovisning av hur frågan hanterats: Efter att i skattereformen 1991 ha avskaffat beskattningen av interna aktieöverlåtelser tog det åtta år innan lagstiftaren vaknade upp till vad detta hade för betydelse för skatteplaneringen avseende underprisöverlåtelser via utländska bolag. Efter att uttagsbeskattning därefter genomfördes 1999 blev det redan 2002 genom den s k X och Y-domen som avkunnades av EG-domstolen klart att denna lagstiftning inte höll måttet i förhållande till underprisöverlåtelser inom Unionen. Av N-målet som meddelades 2004 framgår dock att en riktigt utformad uppskovslagstiftning kan accepteras av Domstolen. Sedan dess har det nu gått sex år vilket med en skattbortfallstakt på 1 till 2 miljarder om året har föranlett ett totalt skattesvinn på mellan 6 och 12 miljarder kronor. I propositionen 2007 som föranledde en utvidgning av tioårsregeln till att avse utländska bolag konstaterade man litet resignerat att denna utvidgning, pga utformningen av många av våra skatteavtal, skulle bli ett slag i luften och menade att ytterligare utredning var påkallad. Ett år senare när jag förhörde mig hos finansdepartementet om hur detta arbete fortskred upplystes jag om att någon sådan utredning inte tillsatts! Den ovan nämnda möjligheten att för svenska bolagsägare att låna vinstmedel från sina utländska holdingbolag med avdragsrätt för den ränta som betalats har också under lång tid eroderat den svenska skattebasen utan att åtgärder vidtagits. Vidare tog det våra avtalsförhandlare femton (15) år att , först efter en intensiv medieuppvaktning, täppa till den massiva skatteflykt som iscensatts genom det kryphål i kapitalvinstreglerna i det svensk-österrikiska skatteavtalet, se http://www.skatter.se/index.php?q=node/1072 . Och när jag vid ett IFA-seminarium för en tid sedan ställde en fråga till Sveriges chefsförhandlare för skatteavtal, departementschefen Ingela Willfors, om aktievinstutflyttningarna, avspisades jag med beskedet att detta inte låg på hennes bord! Och nu har Gäverth under ca sju månader ägnat sig åt frågan innan han slutligen kastat in handduken.
Dock kan konstateras att han i sin utredning faktiskt har uppmärksammat regeringsrättens treaty override i RÅ 2008 ref. 24 som diskuterats ovan avseende Thailandsmålet och spekulerat i huruvida tioårsregelns utvidgning 2008 till att omfatta även utländska aktier skulle kunna ges företräde framför tidigare träffade skatteavtals regler om kapitalvinst något som därmed effektivt skulle sätta en käpp i hjulet för alla uftlyttningsupplägg.10 Han har emellertid nöjt sig med att konstatera att rättsläget var oklart och därför inte vidare ”fördjupat sig i frågan”.
Frågan är om inte detta kan tjäna som en generell karakteristik av Leif Gäverths utredning vad avser aktievinstutflyttningarna – att han inte nämnvärt fördjupat sig i frågan.

Stockholm i mars 2010.

peter@sundgren.net

Fotnoter:
1.I en rapport ett år tidigare från riskanalysgruppen avseende aktievinstutflyttningar enbart till Österrike (Dnr 112797381-06/121) beräknades skattebortfallet för enbart perioden 2000-2005 till mer än 3 miljarder kronor.

2.Nr 6 september 2009 sid 34-37, ”Myten om två skilda världar” av historieprofessorn vid UCLA Peter Baldwin.

3.För en närmare presentation av lagstiftningen, se artikel i Skattenytt nr 1/2010 av Lars Samuelsson.

4. Jur doktor Lars Samuelssons artikel i Skattenytt 7-8/2009 ”Verkliga innebörden vid aktieförsäljning via utländskt bolag – kommentar till Trebolit-domen” ger en överblick över den aktuella problematiken. I en uppföljande artikel avser Samuelsson att även beröra frågan i vad mån aktievinstutflyttningar till holdingbolag inom EU kan omfattas av EG-domstolens synpunkter på rättsmissbruk och/eller den svenska skatteflyktslagen.

5.Den aktuella domen har omsorgsfullt diskuterats i nummer 4/2008 av min ”Web-Journal on International Taxation in Sweden”. Den har också behandlats av Mattias Dahlberg i Skattenytt 2008, sid. 482-489, Maria Hilling i Intertax 2008 (10) sid. 455-461, David Kleist i Skattenytt 2008, sid. 708-714 samt av Leif Mutén i Svensk Skattetidning 2008, sid 353-357. (Min artikel i webbtidningen nekades dock publicering i Skattenytt och Svensk Skattetidning).

6.För något år sedan lät jag göra en lista över alla våra skatteavtal som åskådliggör hur aktievinster beskattas. Jag blev därefter nedlusad med förfrågningar om kopior av denna lista!

7.Skatten i Thailand på inkomst inklusive kapitalvinster beskattas progressivt med 10-37 procents skatt. För inkomst som har källa utanför Thailand sker dock beskattning endast om den överförs (remitteras) till Thailand. Genom att låta bli att göra en sådan överföring av en aktievinst till Thailand undgår denna således beskattning både i Sverige och Thailand. I våra skatteavtal med länder som har denna typ av remitteringsförbehåll brukar Sverige alltid kräva att en icke remitterad inkomst subsidiärt får beskattas i Sverige. I skatteavtalet med Thailand saknas emellertid en sådan regel! Valet i förhandsbeskedsansökningen av Thailand som utflyttningsland var således kanske inte en tillfällighet. Av skatteverkets rapport framgår vidare att antalet fåmansdelägare som utflyttat till Thailand mellan 2002 till 2006 steg med 900 procent. Det närliggande Singapore har också ett bra avtal för aktievinstutflyttare. Enligt detta har Sverige ingen som helst rätt att beskatta aktievinster. Här behöver man således inte trassla med någon underprisöverlåtelse till några utländska holdingbolag. Det är bara att flytta och sedan sälja. Skatterna på aktievinster i Schweiz och Grekland är också förmånliga.

8.Alla våra avtal innehåller en särskild artikel om uppsägning därav. Regelmässigt måste en uppsägning göras före den första juli för att därefter träda ikraft från följande årsskifte. De nämnda artiklarna berör endast rätten att säga upp hela avtalet och nämner ingenting om eventuella uppsägningar av delar av ett avtal. Emellertid torde den allmänna principen om ”maior includit minor” kunna åberopas. Eller med andra ord, om en avtalspart har rätt att säga upp hela avtalet bör detta även inkludera en rätt att säga upp en del därav.

9.Antalet skatteparadis med vilka Sverige slutit informationsutbytesavtal är nu uppe i 14: Isle of Man, Jersey och Guernsey, Bermuda, Brittiska Jungfruöarna, Caymanöarna, Aruba, Nederländska Antillerna, Anguilla, Cooköarna, Gibraltar, Samoa, San Marino, Turks- och Caicosöarna oh Bahamas.

10. Gäverth är ledamot av skatterättsnämnden men deltog dock inte i det slutliga avgörandet den 2 april 2009 i Thailandsärendet.